İşçinin İşe Devamsızlığı

İşçinin İşe Devamsızlığı Nedeniyle İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Derhal Feshi

Giriş: İş Sözleşmesinin Feshi ve Haklı Nedenle Fesih Hakkı

İş sözleşmesi, kural olarak, feshi ihbar sonucu veya belirli bir süre için yapılmışsa, bu sürenin dolmasıyla ortadan kalkar. Ancak İş Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu, işçi ile işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır. Genel olarak fesih, iş sözleşmesinin tek taraflı bir irade beyanıyla sona erdirilmesidir. Haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş akdini derhal feshetme yetkisi veren bir bozucu yenilik doğuran haktır. Sürekli borç ilişkileri yaratan iş akdinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle bu ilişkiye devam taraflardan biri için çekilmez hale gelmişse haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Akdi ilişkiye devamın çekilmez (katlanılmaz) hale gelip gelmediğinin ölçütünü ise objektif iyi niyet yani dürüstlük kuralları oluşturur. Haklı nedenle fesih, fesih hakkı bulunan tarafa belirli süreli iş sözleşmelerinde süreninin dolmasını beklemeksizin, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde bildirim süresi söz konusu olmaksızın sözleşmeyi derhal sona erdirme imkânı vermektedir.

Haklı Nedenle Fesih İçin Gerekli Koşullar

Haklı nedenle fesih için; sürekli bir iş ilişkisinin bulunması ile fesih için haklı bir nedenin varlığı gerekmektedir.

Haklı nedenle feshin ilk koşulu, iş sözleşmesinin sürekli olmasıdır. Sürekli işlerde 4857 sayılı İş kanunu md. 10/1 uyarınca, nitelikleri yönünden otuz işgününden çok süren işlerdir. Süreksiz bir iş için yapılmış iş sözleşmesi söz konusuysa o zaman sözleşme ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 435 uyarınca feshedilebilecektir. Haklı neden teriminin anlamı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 435/2’de tanımlanmıştır. Buna göre; “Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.” Haklı neden kavramını tanımlayan bir hüküm İş Kanununda yoktur. Bununla birlikte 4857 sayılı İş kanunu md. 24 ve 25’de işçi ile işveren yönünden haklı neden sayılan davranışlar tek tek gösterilmiştir.

İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı

İşverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih hakkı, 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir denilerek bu haller üç başlık halinde sayılmıştır;

I- Sağlık sebepleri:

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçinin İşe Devamsızlığı Nedeniyle İş Sözleşmesinin İşverence Haklı Nedenle Derhal Feshi

İşçinin işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle derhal feshi 4857 sayılı Kanun md. 25/2-g’de düzenlenmiştir. Buna göre; “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın;

Ardı ardına iki iş günüveya
Bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günüyahut
Bir ayda üç iş günüişine devam etmemesi” işveren açısından haklı fesih nedeni sayılmıştır.

Bu bent hükmü uyarınca haklı nedenin oluşabilmesi için ilk olarak işçinin o sürede çalışma borcu bulunmalıdır. Eğer işçi tatil, rapor vs. nedeniyle veya grev yüzünden o esnada çalışma yükümü taşımıyorsa, bu fesih nedeni oluşmaz. İkinci olarak, işçi bir süre işe devam etmemelidir. Bu devamsızlığın feshe götürebilmesi için ardı ardına 2 gün veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda 3 işgünü sürmüş olması zorunludur. Devamsızlığın o güne ait tüm çalışma süresini kapsaması gerekir.Örneğin tam süreli çalışanın birkaç saat işe gelmemesi bu kapsama girmez. Arada sırada böyle birkaç saat işe gelmeme süreleri toplanarak güne çevrilmesi düşünülemez (Yargıtay 9. H.D. 08.11.2013-36844/28726). Fakat günde bir saat olarak kısmi süreli çalışanın o bir saatte gelmemesi tüm gün devamsızlık sayılır. Üçüncü olarak bu devamsızlığın işverenden alınan bir izine veya izin alınmasa da haklı bir nedene dayanmaması gereklidir. Yargıtay, işyerine gelmekle birlikte iş görme borcunu ifa etmeyen işçinin devamsızlık nedeniyle değil md. 25/2-h alt bendi uyarınca yükümlü olduğu görevlerin hatırlatılmasına rağmen yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle feshedilebileceği kanaatindedir (Yargıtay 9. H.D. 24.12.2009, 46212/36906). İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 7. H.D. 28.06.2013, 4569/12140).

Bu kısa teknik bilgi paylaşımının ardından, uygulamada işverenler açısından sıkıntı doğuran ve işverenlerin çoğunun bazı durumlarda haklı dahi olsalar da usuli işlemler dolayısıyla haksız pozisyona düştükleri ve İş Mahkemelerinin de genel olarak işçi lehine yorum ilkesini işveren aleyhine yorumladıkları gerçeği karşısında, işe devam etmeyen işçilerin, iş sözleşmelerinin işverence haklı nedenle feshi, geçerli nedenle fesih ve işçinin devamsızlığı olduğunda işverenin tutacağı devamsızlık tutanaklarının mahiyeti noktalarının aydınlatılması adına teorik-pratik açıklamalar yapacağız.

İşveren; ‘işçi devamsızlık yaptı /// İşçi; işten kovuldum. Hangisi doğru söylüyor ?

Her ne kadar genel mahiyette bilgiler vermeye çalışsak da; her olay, olayın öncesi, gelişimi ve neticesi bir bütün olarak incelenmeli, tanık dinlenmeli, bütün deliller değerlendirilmeli, somut olay hayatın olağan akışı, akıl ve mantık süzgecinden geçirilerek bir karara ulaşılmalıdır.

Örneğin işçi izne gitti, izin bitiminde işine dönmedi deyip tutanak sunulmuşsa. Bakılacak; eğer işveren işçisine izin vermiş, işçi izin başlangıcını ve bitim tarihini imzalamışsa ve izin bitimi işe dönmemişse o zaman devamsızlık var demektir. Ama izin belgesi yoksa uygulamada işveren işçisini kovmuş anlamına gelebilir. ‘İşçinin izne ayrıldığına ilişkin hiçbir belge sunulmaması karşısında bu savunmaya itibar edilemez ‘ (T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas: 2010/50057 Karar: 2013/8205) Belgeleme yükümü burada işverene aittir.

-İşçi işyerindeki tartışmadan sonra işten ayrılmışsa işverenin işçiyi kovduğu anlamı çıkar. ‘Davalı işveren bu tarihten sonra davacının devamsızlık yaptığını ileri sürmüş ise de, devamsızlığın ücret konusundaki tartışmadan sonra meydana gelmesi ve devamsızlık tutanağının tek taraflı her zaman düzenlenebileceği gerçeği karşısında davalı işverenin devamsızlık iddiasına itibar edilmemiştir’ ( T.C. YARGITAY 7.Hukuk Dairesi Esas: 2013/1880 Karar: 2013/2023)

Bu bağlamda her olay, olayın kendi şartları çerçevesinde değerlendirilerek; işverence haklı nedenle fesih mi yaptığı yoksa işçinin haksız nedenle sözleşmem feshedildi durumlarının doğruluğu tespit edilmelidir.

– İşçinin işe devam etmemesi üzerine işverenin kanunda belirtilen haklı nedenle iş akdini feshetmesi ve kıdem ve ihbar tazminatı ödememesi için, işverenin yapması gereken bir takım usuli işlemler bulunmaktadır;

1-) Öncelikle işe devam etmeyen işçi açısından devam etmediği günleri gösteren işe devam etmeme tutanaklarını tutması, bu tutanakları iki tanık, en az bir sorumlu kişinin de imzalaması gerekir. Yine Yargıtay’ın bir takım kararlarında, devamsızlık tutanaklarındaki tanıkların işçinin mesai arkadaşları olmaması ve tanık olarak tutanaklarda imzası bulunan şahısların yargılama esnasında tanık olarak dinlenilmediği gerekçeleriyle tanıkların beyanlarına itibar edilemeyeceği kanaatiyle işveren aleyhine kararlar vermektedir. İşçinin işe devam etmemesi üzerine tutulacak tutanak örneği;

EK-1:DEVAMSIZLIK TUTANAĞI

……………………………………............................................................. Şti.ne ait ........................................................................................................................... . adresindeki ........................................... SGK işyeri sicil numaralı işyerinin .............. bölümü elemanlarından ............... sigorta sicil numaralı .............................................; .../..../2010 tarihindeki mesaisine gelmemiştir. İşbu tutanak ..../...../......... tarihinde düzenlenmiştir.




BÖLÜM MÜDÜRÜ                                                    TANIK                                                    TANIK

2-) Örneğini sunduğumuz tutanaklar, işçinin işe gelmediği bütün günler için ayrı ayrı tutulduktan sonra işçiye noter aracılığı ile işe neden devam etmediği, haklı bir mazereti varsa sunması ve buna ilişkin evrakları getirmesi için makul süre verilmesi ve bunları yapmadığı taktirde iş akdinin haklı nedenle feshedileceği ihtarı yapılmalıdır. Söz konusu ihtar örneği şu şekildedir;

EK-2: İŞE GELMEME DURUMUNDA İŞÇİNİN İŞYERİNDEKİ EN SON ADRESİNE GÖNDERİLECEK NOTER TEBLİGATI İHTARNAME

Sayın : Doğum Tarihi ve Yeri : Baba Adı : SGK Sigorta sicil no : T.C. Kimlik No : Adres : …………………………….. adresinde kurulu, ………………………… işyeri sicil numaralı ……………………….. ünvanlı işyerimizde …………….. görevinde çalışmaktasınız. ../…/…, ../…/…, ve ../…/…, tarihlerinde amirlerinizden herhangi bir izin almaksızın veya amirlerinize bilgi vermeksizin işinize gelmediğiniz tespit edilmiştir. Hakkınızda yapılacak işlemlere esas olmak üzere; * Sağlık mazeretinizin olması halinde hastaneden alacağınız bir belgenin, * İşe gelmenizi önleyecek haklı bir sebebin olması halinde bunu belgeleyecek resmi bir evrakın, 3 gün içinde …………… Şti.nin …………….. adresindeki işyerine ibrazını, aksi takdirde, kabul edilebilir bir mazeretle işe gelmediğinizin anlaşılması halinde iş sözleşmenizin 4857 sayılı İş kanununun /25-II (g) bendine göre bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedileceği hususunda bilginizi rica ederim.

Sayın Noter; Üç nüshadan ibaret işbu ihtarnamenin bir nüshasının muhataba hızlı Posta yoluyla muhataba tebliğini, bir nüshasının dairenizde saklanmasını, bir nüshasının da tebliğ şerhini havi olarak tarafımıza iadesini rica ederiz.

İŞVEREN / VEKİLİ ADI SOYADI: İMZA

Yukarıda belirttiğimiz devamsızlık tutanakları tutularak hemen altında örneğini sunduğumuz ihtar işçiye gönderilmeli, makul süre olan(uygulamada 3 gün) süre verilmeli ve söz konusu ihtarın işçiye tebliği tarihi baz alınarak bu 3 günlük süre üzerine eklenerek fesih tarihi bu tarih kabul edilmeli ve çıkış tarihi olarak bu tarih kayda alınmalıdır. İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir. Bilahare işçinin devamsızlık tutanakları SGK’na verilecek eksik gün bilgi formu ekine konularak SGK’na bildirilmelidir. Eksik gün gerekçesi olarak da “15 Devamsızlık” kodu seçilmelidir. Hem aylık prim ve hizmet belgesinde, hem de işten ayrılış bildirgesinde çıkış nedeni olarak “29- İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu seçilmelidir

HAKLI SEBEPLE DERHAL FESİHTE ALTI İŞ GÜNÜ KURALI

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesinde “24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.” hükmü bulunmaktadır. Yani, 4857 sayılı İş Kanununun 24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi ve işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi için iki hak düşürücü süre söz konusudur; Öğrenme gününden başlayarak altı işgünü ve olaydan itibaren bir yıl. 1475 sayılı Kanundan aynen aktarılan bu maddeye yeni metinde bir ekleme yapılmış ve işçinin maddi bir çıkar sağlaması durumunda bu bir yıllık hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Bu bağlamda işveren yukarıda belirtilen usul işlemlerinin yapılmasından sonra örneğin işçinin işe devam etmediği 15.05.2015, 16.05.2015, 17.05.2015 tarihlerine ilişkin olarak devamsızlık tutanaklarının tutulmasından sonra 19.05.2015 de kendisine tebliğ olan ihtarnamedeki tebliğ tarihine ihtarnamede belirtilen 3 günlük süre de eklenerek 22.05.2015 tarihi çıkış tarihi olmalıdır. Bu çerçevede fesih için işçinin yazıyı tebellüğ ettiği tarihi izleyen 3 günlük sürenin bitiminden itibaren 6 iş günü süre olduğuna dikkat edilmelidir.İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir. Bilahare işçinin devamsızlık tutanakları SGK’na verilecek eksik gün bilgi formu ekine konularak SGK’na bildirilmelidir. Eksik gün gerekçesi olarak da “15 Devamsızlık” kodu seçilmelidir. Hem aylık prim ve hizmet belgesinde, hem de işten ayrılış bildirgesinde çıkış nedeni olarak “29- İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu seçilmelidir.

Yukarıda anlatmaya çalıştığımız bütün işlemler yapıldıktan sonra Yargıtay kararlarında farklı kararlar verilen, uygulamada tartışma konusu olan ancak çoğunluğun kabul ettiği şekliyle işçiye ikinci bir fesih ihtarnamesi gönderip göndermemenin gerekliliği noktasına da açıklık getirecek olursak; işveren, işçinin işe gelmediği günlere tutanak tutacak, akabinde belirttiğimiz ihtarı gönderecek (Ek-2) ve iş akdini hemen yukarıda belirttiğimiz şekliyle feshettiğini kayıtlara girecektir. Bu ek-2 de belirtilen ihtar işçiye tebliğ olduğu tarihten itibaren mehil verilen 3 günlük süre geçecek ve ardından 6 gün içinde feshetme süresi devreye girecektir. Bu açıdan bu süre zarfında ek-3 nolu ihtarı işçinin en son adresine göndermenin daha garanti olduğunu belirtmeliyiz.

EK-3: İŞ AKDİNİN FESHİNİ BİLDİRİR İHTARNAME

Bu nedenle iş sözleşmenizin 4857 sayılı İş kanununun /25-II (g) bendine göre bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini ihtaren bildiririz.

SONUÇ : Aslında basit bir süreç gibi görünen ancak işverence yapılan basit usuli hataların, haklı nedeni-mazereti olmadan işe devamsızlık gösteren işçiyi haklı kılmakta ve uygulamada işçilere yüklü miktarda kıdem-ihbar tazminatları ödenmektedir. Bütün bu durumların önüne geçebilmek ve işçi lehine yorum ilkesini çürütebilmek adına işverenlere önemli sorumluluklar düşmektedir.

Baştan beri izah ettiğimiz hususları özetlersek; işçinin işe“İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın;

Ardı ardına iki iş günüveya
Bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günüyahut
Bir ayda üç iş günüişine devam etmemesi”

durumunda işveren, ilk olarak işçinin işe devam etmediği günlere ilişkin ayrı ayrı işe devamsızlık tutanaklarını tutacak, bu tutanaklarda uygulama göz önüne alınarak mutlaka işçinin aynı işte-alanda çalışan iş arkadaşlarından birini şahit tutarak imzasını alacaktır. Bunun akabinde devamsızlık hemen yukarıda belirttiğimiz şartları taşıyorsa, işçinin bilinen en son adresine ek-2 de belirttiğimiz ihtarı gönderecek ve söz konusu ihtarda mutlaka işçiye işe devam etmediği günlere ilişkin mazeretleri ve buna ilişkin evraklar varsa sunması için süre verecektir. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus ise; işçiye gönderilen bu ihtarın, işçiye tebliğ edildiği tarihin takibi olmalıdır. Nitekim fesih süresi olan 6 günlük hak düşürücü süre, iş bu ihtarın işçiye tebliğ edildiği tarihin üzerine mehil verilen 3 günlük sürenin dolmasıyla başlayacaktır. İşte bu sürede ek-3 de belirttiğimiz fesih bildirimi ihtarının gönderilmesi gerekmektedir. Anlaşılması adına kısaca örnekleyecek olursak; 01.01.2015, 02.01.2015, 03.01.2015 tarihlerinde işe hiçbir mazeret göstermeden devam etmeyen işçinin bu durumunda işveren, öncelikle bu günler için ayrı ayrı devamsızlık tutanakları tutacak, akabinde 03.01.2015 tarihinde ek -2 deki ihtarı işçinin bilinen en son adresine gönderecektir. Bu ihtarın 08.01.2015 tarihinde işçiye tebliğ edildiği varsayılacak olursa; mazereti varsa bunu sunması için verilen 3 gün mehil süresi bu tarihin üzerine eklenecek ve 11.01.2015 tarihinde 6 günlük hak düşürücü süre başlayacaktır. Burada ise ek-3 de belirtilen fesih bildirim ihtarının 11.01.2015 tarihinden itibaren 6 gün içinde ancak; bizce 11.01.2015 tarihinde derhal gönderilmesi gerekir. İş bu gönderilen son fesih bildirimi ihtar tarihi işçinin çıkış tarihi olarak kayıtlara girilebilir.

Bütün bu durumların uygulanması ve ispatı noktasında işverenlerin iş hukukunu gerçekten bilen avukatlardan hukuki destek almaları ümidiyle…

Avukat Alper Azgın